Applications de messagerie instantanée et problèmes connexes

(Pour Antonin Lombardi)
07/02/22

WhatsApp s'est dépeuplé parmi les citoyens du monde entier mais tous n'ont pas approfondi les aspects juridiques caractérisant le service offert qui, cependant, ont été acceptés au moment de la première entrée dans l'application pas moins, un an après la décision du TAR de Bologne , ils sont toujours Les problèmes d'utilisation des photographies par les militaires sur les différentes applications de messagerie instantanée sont d'une actualité brûlante.

A cette occasion, le juge administratif régional avait rejeté le recours d'un militaire, précisant que l'article 720, al. 2, let. b, du décret présidentiel no. 90/2010, interdit aux militaires d'utiliser l'uniforme dans l'exercice d'activités privées et nonobstant WhatsApp est un outil télématique de communication à distance à caractère privé et non un véritable réseau social destiné à une pluralité de personnes.

Bien que l'application WhatsApp est un outil télématique de communication à distance à caractère privé1 et pas un vrai réseaux sociaux destiné à une pluralité de personnes, la conduite adoptée par le recourant apparaissait en tout état de cause illégale et incompatible avec le statut militaire, dès lors que l'invocation de l'exonération du but de garantir la fiabilité personnelle n'est guère probable. Dans cette affaire, le militaire avait fait l'objet d'une procédure disciplinaire car il avait envoyé des photos le représentant en tenue gage de son sérieux ainsi que du fait qu'il avait publié sur un site d'achat et de vente plusieurs annonces dans lesquelles il annonçait la vente de chiens utilisant comme numéro de téléphone celui d'un téléphone portable au nom de l'établissement où il travaillait. Les poursuites pour les accusations visées aux articles 640 et 485 du code pénal ont été classées sans suite mais l'intéressé s'est vu infliger une sanction disciplinaire de suspension de service de deux mois parce que "avec ce comportement grave, il méconnaît fortement les devoirs du statut militaire ainsi que ceux relatifs au serment prêté, au diplôme tenu, au sens des responsabilités et au comportement que tout militaire doit tenir en toute circonstance »2

Le diplômé a interjeté appel devant le Tribunal administratif régional, invoquant la violation et la fausse application de l'art. 1355 du décret législatif n. 66/2010, en combinaison avec l'art. 1357 du même décret législatif, excès de pouvoir dû à une fausse déclaration et à une appréciation erronée des faits notamment le fait de ne pas avoir divulgué son commerce sur des sites internet ou des réseaux sociaux, que l'envoi de photos en uniforme n'avait eu lieu que sur WhatsApp et donc que le comportement mis en place était privé et extérieur au service.

Le TAR a donc considéré les règles exprimées à l'art. 720 av. 2 let. b du décret présidentiel du 15 mars 2010 n. 90 et en application de l'arrêt de la Cour suprême du 10 septembre 2018 n. 21965 ; Cour de Parme Janvier 7 2019, a affirmé que le comportement "En tout cas, cela apparaissait illégal et incompatible avec le statut militaire, car l'exemption invoquée dans le but de garantir sa fiabilité personnelle n'était pas probable."

Le Collège bat l'administration militaire car il juge la sanction de suspension de service pour deux mois, infligée au requérant, "illogique" et disproportionnée au comportement. En effet, malgré le large pouvoir discrétionnaire de l'administration dans le calcul de la sanction « Non contestable en général par le juge de la légitimité sauf en cas d'excès de pouvoir, sous ses diverses formes symptomatiques, telles que manifestement illogique, manifestement déraisonnable, manifestement disproportionné et déformé »3, le TAR accueille l'appel, annulant la sanction, renvoyant l'autorité de tutelle à délivrer une nouvelle sanction conforme sans vices. Le vice identifié dans la motivation de la sanction affecte un autre vice celui de la procédure. Cela signifie que si l'administration sanctionne un comportement mais ne le réfute pas dans la procédure, elle contrevient au principe de correspondance entre l'accusation et la peine. En pratique, l'annonce sur le site d'achat et de vente a bien été placée donc le fait est vrai mais il n'a pas été contesté et prouvé

Selon des informations récentes, l'armée suisse a interdit à ses employés d'utiliser des services de messagerie instantanée étrangers pour les communications officielles. Les soldats suisses devront utiliser Threema qui possède ses propres serveurs en Suisse et n'est pas soumis aux réglementations de la Loi sur le nuage 4, les données ainsi supprimées dès leur livraison sont rendues anonymes grâce à des techniques Hachage et enfin les clés de chiffrement pour chiffrer et déchiffrer les messages sont générées par les utilisateurs et ne sont pas stockées sur les serveurs, offrant de plus grandes garanties de sécurité en termes de protection des informations.

En simplifiant, il est vrai que WhatsApp a le cryptage de bout en bout mais cette méthode concerne les "données de contour" des conversations (métadonnées) ou, par exemple, les interlocuteurs, la durée et la date/heure des dialogues. Utiliser Whatsapp, signal et assimilé signifie mettre la liste de ses contacts (amis, famille et surtout) à la disposition des autorités d'outre-mer collègues).

1 Cassation 10 septembre 2018 n. 21965 ; Tribunal de Parme 7 janvier 2019

2 TAR Bologne, Section I du 18 février 2021 n. 124

3 Section du Conseil d'Etat III, 13 octobre 2020, n.6150 (TAR Sicile Palerme, section I, 3 mai 2019, n.1234¸ TAR Piémont section I, 3 avril 2018, n.399; TAR Ligurie section II, 16 février 2018, n.158 )

4 "Clarifying Lawful Overseas Use of Data (CLOUD) Act" - approuvé par le gouvernement américain l'année dernière - permet aux autorités américaines d'acquérir des données informatiques auprès d'opérateurs de services de cloud computing, quel que soit l'endroit où ces données se trouvent.

Photo: armée américaine